孙胜,广东伟然律师事务所骨干律师。主要从事涉及劳动人事及合同纠纷方面法律业务。先后主办或参与办理了数十件重大的民商事诉讼案件,涵盖劳动争议、合同纠纷、侵权纠纷、知识产权等领域,涉及金额数百万元。具体包括某厂员工大规模罢工案,某知名奶茶商品商标及不正当竞争纠纷案件等。
一、根据新闻报道,目前所知晓的情况
据央视报道,当地时间5日下午5点45分左右,也就是北京时间5日傍晚6点45分左右,在泰国南部普吉府,两艘共载有127名中国游客的游船在返航普吉岛途中,突遇特大暴风雨,分别在珊瑚岛和梅通岛发生倾覆。
据普吉海事局、水警局通报,截至7月6日凌晨4时,事故造成1名中国游客溺亡,53人失踪(其中50人为中国公民),76人获救。目前,受伤游客中5人在医院接受手术,6人留院治疗观察,其他获救游客已无大碍出院或直接返回酒店。
早前报道称,当地政府已多次发布风浪提醒,游船在风高浪急期间依然出海,具体原因正待查。两艘船上大部分中国游客为一日游自由行游客及国内某公司职员和家属。
另据尚未证实的信息称,相关出海产品为通过网络的方式预定购买的。
二、游客自行在普吉岛当地参加一日游产品的责任分析
游客自行在普吉岛当地参加普吉岛旅行社所组织的行程,如当地旅行社没有尽到合理的安全保障责任,如新闻报道中所称的“无视政府的风浪警示”(现在无法确认),而仍然继续出海的,因其对于损害的发生具有过错,需要赔偿游客的损失。因此,游客可向当地的普吉岛旅行社进行索赔。
三、游客通过中国境内旅行社购买,而后凭票参加一日游产品的责任分析
1、中国境内旅行社事先没有披露产品供应商
中国境内旅行社在售卖普吉岛一日游产品时,如果没有披露产品的实际服务提供方,游客亦不清楚真正的服务提供者。此时,可以认定为该一日游产品实际上就是境内旅行社所提供的产品。
(1)如因普吉岛旅行社的责任(如在明知政府预警的情况下仍然出海,可以认为违反了经营者的安全保障义务),导致游船发生倾覆的;或者普吉岛旅行社没有合法的经营资质,则可认定境内旅行社存在过错,游客可以有权向境内旅行社主张承担一定的赔偿责任。
(2)如普吉岛旅行社具有合法的经营资质,且确实是因为客观突发的原因导致游船倾覆的,如该事件被认定为“不可抗力”的,根据《合同法》第一百一十七条的规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外,境内旅行社可以部分或不用承担赔偿责任。
2、境内旅行社明确是作为代理人的身份,代售一日游产品的
如中国境内旅行社在销售时明确披露了,并向游客告知了当地接待旅行社的信息,属于“代售境外当地一日游”产品情况的。鉴于目前对于代售境外一日游产品是否违反旅游法律法规的规定,是否超范围经营,没有明确的规定,本文仅根据一般的民事领域的法律规定进行分析。
根据《民法总则》 第一百六十二条的规定:代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力;第一百六十七条:代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。
因此,如境内旅行社对普吉岛旅行社的经营资质和产品做了详细的审核,确认其具有合法的经营资质,则境内旅行社可不用承担赔偿责任。但如因普吉岛旅行社无视政府提示导致发生游船倾覆的,境内旅行社需要承担连带赔偿责任。
四、关于代售一日游产品的监管问题分析
1、首先,根据现行的《旅游法》《旅行社条例》等只规定了同等经营资质的境内旅行社可以相互委托代理销售旅游产品(赴台游除外),以及境内的组团旅行社可以根据业务需要将旅游目的地的接待业务委托给当地具有合法经营资质的旅行社。但对境内的旅行社是否可以代售境外旅行社的旅游产品,现行的法律没有作出明确的规定。
2、对于代售境外产品是否合法的问题目前存在一定的争议:
主张不能的一方的理由为:对旅游行业的经营,中国现行的采取的是“资质许可”审批准入制,并对外商投资旅行社、中外合资旅行社的经营也有相应的监管。如果默认境内的旅行社有权代理销售境外旅行社的产品,则实际上是绕过了现行的监管政策。
主张可以的理由为:对于行政机关,行政法的遵循的基本原则是“法无授权即禁止”,因现行的旅游行政法律法规对境内旅行社是否可以代售境外旅行社旅游产品没有作出监管授权,则视为旅游行政主管部门没有监管权,相应的代售行为是合法的。
3、国务院法制办曾于2016年发布了关于《旅行社条例(修订草案送审稿)》公开征求意见的通知,其中在第五十六条规定了“任何单位和个人不得接受境外机构、个人的委托或者以其名义,招徕旅游者、订立包价旅游合同”。此条款明确了境内的旅行社不能代售境外旅行社的旅游产品,但该《旅行社条例(修订草案送审稿)》尚未公实施。
4、根据《旅游法》第四十八条:通过网络经营旅行社业务的,应当依法取得旅行社业务经营许可,并在其网站主页的显著位置标明其业务经营许可证信息。 发布旅游经营信息的网站,应当保证其信息真实、准确。《广东省旅游条例》第二十三条的规定“旅游经营者在网络交易第三方平台为旅游者提供交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等代订服务的,选择的旅游经营者、旅游从业人员应当具有相应资质,旅游产品和服务信息应当真实、准确”。
目前对于旅行社通过网络方式经营旅游产品的要求为:(1)需要注明旅游经营许可资质信息,保证所销售的产品和服务的信息真实、准确;(2)对所销售的旅游产品及产品供应商的经营资质进行详细的审核,确认其符合法律的规定,能够保障游客的人身及财产安全。
广东伟然律师事务所是中国首家旅游法律专业事务所,为旅游企业提供全方位法律服务。同时,综合业务部提供刑事、房地产、婚姻家庭等法律服务。伟然所主任闵令波大律师长期从事旅游法、公司法和行政法的研究和实践,在业内享有很高的知名度和美誉度。目前我所律师团队已被一百多家政府机关、旅游企事业单位等聘为常年法律顾问。
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