作者：邹爱勇 单位：原国家旅游局质监所
近期，国家旅游局开展“不合理低价游”专项整治行动，主要措施是实施全国“一盘棋”治理，围绕目的地与客源地、组团社与地接社、线上企业与线下企业、突击检查与长效机制建设、出入境游与国内游“五个同步”的要求，抓住“价格关、合同关、购物关”三个重点环节执法办案。社会各界高度关注此次专项行动，围绕“不合理低价游”掀起了一轮讨论热潮。各地在开展专项整治行动时也发现，“不合理低价”指的是何种情形认识不统一；违法事实认定如何核实，法律解释和司法实践都没有明确规定，且执法实践中这方面的经验也比较匮乏。
笔者结合相关法律法规规定和案件督办实践谈谈个人理解，以求教于同仁。需要说明的是，本文所指“不合理低价游”，是《旅游法》第35条“不合理低价”和《旅行社条例》第27、34、37、53、60、62条等多个法律规范的统称。
办案执法中的几种倾向
一、只看35条不看其他法律规定
《旅游法》第35条共三款，第一款用三个要件对“不合理低价”进行了规范，后两款对具体购物场所和另行付费旅游项目做出规定。但是，目前的讨论主要围绕什么是“不合理低价”、甚至有没有“不合理高价”展开，感觉是一种反反复复的、字面上的讨论。
其实，《旅行社条例》第27、34、37、53、60、62等6个条款，分别从“以低于旅游成本的报价招徕旅游者”、“要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用的旅游团队”、“要求导游人员和领队人员接待支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队”、“要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用”、“不向接受委托的旅行社支付接待和服务费用”、“支付的费用低于接待和服务成本的”、“接待不支付或者不足额支付接待和服务费用的旅游团队的”几个环节进行了规范，涵盖了对“不合理低价游”办案的主要需求。但这几个条款常常被忽略。
二、只看部门不看其他
比如，有一种观点认为，既然《反不正当法》第八条规定了“回扣”等商业贿赂问题，那么就可一概认定查处“不合理低价游”的权限也在工商、价格部门。对此类问题，《旅行社条例》第53条规定：“违反本条例的规定，旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者作虚假宣传的，由工商行政管理部门依法给予处罚。违反本条例的规定，旅行社以低于旅游成本的报价招徕旅游者的，由价格主管部门依法给予处罚。”有执法人员因此认为，回扣是价格问题、是宣传问题，不是旅游部门的职责。其实质上是架空了旅游部门对“不合理低价游”查处的职责。
笔者以为，这里忽略了三个问题：一是特别法与一般法的关系，同是由全国人大常委会颁布的《反不正当竞争法》和《旅游法》，虽然都有关于价格方面的规定，但比较而言，《反不正当竞争法》是一般法，《旅游法》第35条和《旅行社条例》关于价格方面的规定则属于特别法，即涉及“不合理低价”时，应优先适用《旅游法》第35条。
二是法条竞合问题，《旅行社条例》第53条规定：“旅行社以低于旅游成本的报价招徕旅游者的，由价格主管部门依法给予处罚”，但不能因此否定旅游部门在发现旅行社违反《旅游法》第35条的行为时，无权惩治“低于旅游成本的报价招徕旅游者”，否则就人为割裂了“组织招徕”与“组织旅游活动”的关系。
三是部门重合问题，旅游是综合性产业，反映到执法办案来看，比较明显的就是监管交叉大量存在。
三、只看条文不看立法原意
前文多次指出，只看“不合理低价”字面上的解释、文字上的多少，执法实践会陷入困惑。立法语言都蕴藏着一定的立法意图，法条主义的弊端在于对法的理解及其适用过于机械和简单化，简单从字面理解“不合理低价游”可能产生误读。法律规定“不得以不合理低价组织旅游活动”是引子，核心指向是“诱骗旅游者参加自费项目获取回扣等不当利益”，这才是依据第35条查处违法行为的根本。解决上述对“不合理低价”的认定、回扣等不正当利益争论的关键，在于结合法律规范的立法原意，全面认定事实、查证违法行为，准确适用法律。这就需要办案人员深刻理解法律规定，以此指导办案执法工作。
四、询问调查不全面取证
如果一份调查结论这样写道：“暂未发现经营不合理低价旅游产品”、“低价产品是限时限量促销活动”、“不存在不合理低价旅游行为”，那么就意味着一个办案程序告一段落。一般来说，办案执法中可以行使的权利包括“对涉嫌违法的合同、票据、账簿以及其他资料进行查阅、复制”，责成被检查旅行社“如实说明情况并提供文件、资料”等。但是，在目前的“不合理低价游”案件中，主要办法是询问以及例行检查。比如，某地调查结果称“暂未发现经营不合理低价旅游产品”，那么，其检查措施通常是要求旅行社提供合理解释，带回资料案卷审查，而并未对其是否支付接待服务费用进行核查，或是有的核查了账目，但未查清账目的具体数额，也未计算经营所得。另外，组团社出具否定不合理低价的情况说明，地接社是以不记得服务接待费用的具体数额来答复的，上述“自述”被直接认定为定性依据，令调查停滞、陷入不利境地。还有本应提取的地接接待费用和行程确认件、往来账目凭证等证据，实践中有的办案人员却并未提取。
如何认定“不合理低价游”
一、为什么“不合理低价游”不能核算
旅游费用主要是旅行社组织旅游活动支出的各项直接费用之和，组团社的旅游费用主要包括大交通、地接费用和其他费用3部分，地接社的旅游费用主要包括住宿费用、小交通费用、餐费、门票费用、导服费用和其他费用6部分，一般不包括间接费用或其他隐性费用。在旅行社配合检查的情况下，按照旅行社提供的合同行程确认单、结算单、相关旅游费用发票单据，旅游费用是可以计算的。但是，有一些旅行社旅游合同档案保存不完整、弄虚作假隐瞒藏匿财务账目，拒不配合检查，人为导致旅游费用无法计算，主要有以下情形：
⒈一些旅行社以法定代表人不在当地、计调会计出纳病假或事假找不到账簿资料等理由，无法提供或者拒不提供招徕组织接待旅游者的各类合同、团队名单及相关文件、资料以及和旅游者签订的旅游合同及发票票据。
⒉一些旅行社根本不设账或者账外设账，无法提供或者拒不提供旅游团队报价确认单、团队预算表、费用结算单、相关旅游费用发票单据，面对办案人员要求提供费用构成材料避重就轻，仅提供手工记账年度财务报表资料，扰乱办案人员视线。
⒊一些旅行社提供相关旅游费用时，以隐匿、销毁账簿资料等方式逃避检查，虚列、多列接待收入，虚列、减少接待支出标准，交通、景区、餐费等结算单据、材料不全，又不能做出合理说明。
⒋组团社、地接社、导游、购物场所之间相互串通，捏造合作协议、确认单、报价单等材料，造成原始证据隐匿无法查证。
⒌造成旅游费用无法核算的其他情形。
二、查证“不合理低价游”的主要方法
办案中判断和认定一个旅游产品是否“不合理低价”，要取得地接社“接待低于接待和服务成本的旅游团队”、组团社“支付的费用低于接待和服务成本的”以及“诱骗旅游者参加自费项目获取回扣等不当利益”的事实依据。重点要厘清旅游团队成本报价、低于市场价30%线索排查以及产品费用构成认定3个方面。
⒈成本报价调查取证。未掌握充分证据之前，办案人员在初步接触时，不适于大张旗鼓地查办，而应先沟通了解企业经营情况、产品报价、单项构成等细节，注意谈话中暴露的可疑点，办案人员要及时敏锐地抓住疑点追问下去。不少旅行社的会计和出纳1人兼任，采购和计调1人兼职，记明细账与总账1人兼职，办案要注意在这个取证的重点环节和内容上进行突破。必要时，可以要求提供旅游团队行程，与旅行社计调、财务人员核算团队费用的项目和构成。比如在检查一家旅行社时，了解到组团社按照660元/人的标准支付给地接社，但简单核算地接门票250元/人、索道144×0.9=129.6元/人、房费190元/人、餐费120元/人、车费6000／50=120元/人，办案人员从经营成本、报价费用开始，逐步把谈话引到要查的收不抵支上，确认了组团社支付的费用显然低于接待和服务成本的事实，此时被询问人已经无力辩解，据此锁定了一个违法构成要件。办案人员顺藤摸瓜，在旅行社电脑和档案资料中，查到应付地接明细、行程单、预算表、确认件、订房车传真件等材料，发现“购物明细表”、“加点明细表”、“团队利润明细表”等全套回扣资料，办案人员立即集中力量着手导游带团过程的取证，取得认定“旅行社诱骗旅游者参加自费项目并获取回扣的违法事实”的证据，掌握了书证、证人证言、计算机数据、当事人陈述、现场检查笔录等相互衔接、互相印证的证据链，防止旅行社篡改、转移或销毁证据。
⒉对比分析排查认定。成本报价核算法简单实用，但决定核算的“签订的旅游合同和发票、应付地接明细、行程单、预算表、确认件、订房车传真件”等基础要件来源较窄、数量少，不容易取得。因此，报价成本核算法未必适用于所有案件。但不能因此就放弃对违法行为的查处，否则就违背了立法本意。此时，办案人员可以以行为发生地的一般经营者的标准，比照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，视为明显不合理的低价”，以及《国家旅游局关于打击组织“不合理低价游”的意见》“旅行社的旅游产品价格低于当地旅游部门或协会指导价30%以上的”规定，结合办案实践综合分析、判断和认定。一般来说，目的地旅游线路具有“同质化”的特性，接待业务也主要由几家旅行社将游客集中起来组团操作。因此，目的地地接交通、住宿、门票、餐饮等基本价格是可以测算的，并可据此排查其价格是否合理。
三、决定旅游费用的产品构成的认定要点
无论成本报价还是对比分析法，要确定“不合理低价”，都要弄清旅游产品的费用构成及认定方法，掌握旅行社处理购物场所（消费场所）给付回扣的方法。
⒈大交通费用认定方法。火车往返，可直接依据火车票票面价格认定费用；大巴往返，可依据实际发生的费用认定费用；飞机往返，可按票面价格×折扣或扣除奖励性机票后的金额认定。关键是调取并搜集能说明支出大交通费用已实现的账簿记录、原始凭据。
⒉地接费用的认定方法。可依据双方来往报价单、结算单传真确认件和来往实际账目认定。
⒊住宿费用的认定方法。可依据该旅行社和宾馆饭店的合作协议价格或者实际结算单认定。关键是调取并搜集能说明支出住宿费用已实现的账簿记录、原始凭据。
⒋餐费的认定方法。可依据旅游合同或行程单中标明餐标标准或者旅行社实际支付给餐厅的费用结算单认定。关键是调取并搜集能说明支出餐费已实现的账簿记录、原始凭据。
⒌小交通费用的认定方法。可依据该旅行社和车辆公司的用车合作协议或者实际用车结算单认定。关键是调取并搜集能说明用车费用已实现的账簿记录、原始凭据。
⒍景区（点）门票费用的认定方法。可依据景区（点）的散客价格、团队价格、减免优惠政策以及旅行社和景区（点）门票协议价格认定。但要注意调取和搜集加点提成的钱款，注意区分是旅游者少付款还是旅行社获取了高额的额外收入，以此确认是折扣还是回扣。
⒎实践中旅行社处理购物场所（消费场所）给付回扣的方法。在“收入明细”科目中反映，以佣金的名义将人头费作为收受款项的用途，开具收款收据；在“营业外收入”科目中反映，以返利、进店提成、加点提成费名义收取回扣；还有就是收受回扣不入账，通过微信或现金、私人账户等入账。关键是调取并搜集能说明收受回扣并已实现的账簿记录、原始凭据。
“不合理低价游”的执法要点
“不合理低价游”具有普遍性、干扰大、处罚难的特点，尤其是回扣查处隐蔽性强，一般询问盘查难以发现；旅行社（组团社和地接社）、导游、购物场所（消费场所）之间具有利益相关性，调查取证比较困难；旅游执法没有强制措施，执法程序有掣肘。
一、对旅游费用的产品构成进行调查取证，需要注意的办案要点
1.针对组团社和地接社不同特点，调取并搜集佣金收入、收款凭据、银行入账、现金等收款记录和组团社付款凭据以及证明当事人通过购物自费项目且获取回扣的询问笔录，在串供、毁证、改账之前抓紧取证。
2.全面检查涉嫌旅行社办公场所，盘查旅游合同、财务账目等书面档案材料，特别要注意对电脑资料的全面提取。
3.明确有关旅行社和导游之间返佣、人头等回扣的计算及分摊过程，排查旅行社和导游通过加点提成、进店提成获取经营收入的证据材料。
二、成本报价调查取证，办案执法调查要点
1.以证人证言、当事人陈述证明诱骗旅游者参加自费项目（购物场所）。对于何为“诱骗旅游者”，《国家旅游局关于严格执行旅游法第三十五条有关规定的通知》提出：旅行社或者其从业人员通过虚假宣传，隐瞒旅游行程、具体购物场所及商品或者另行付费旅游项目等真实情况的手段，诱使旅游者参加旅游活动或者购买相关产品和服务的，应认定为“诱骗旅游者”。对旅游者是否受到诱骗交易的调查取证，应向导游、旅游者全面、细致、客观调查取证。要询问清楚旅游者购物的主观意愿，重点锁定旅游者在被诱导的情况下缴款消费的过程、情节，尤其注意问明导游诱骗成交的情节、手段、方式及过程，详细记录在案，扎实证人证言等证明材料。
2.以客观情形证明诱骗旅游者参加自费项目（购物场所）。完善证据链要围绕导游、旅行社为了获得购物店、景区景点返利，着重推销了上述购物场所，重点调查搜集旅行社与购物场所（旅游景点）返佣、返点、人头费政策以及检查游客被带入小房间接受“授课”讲解，购物店有人把守、上厕所先购物、进行言语刺激等具体手段、方式，将旅行社诱骗的方式、手段固定下来。
三、适用对比分析法，办案中要着重把握三个关键点
1.必须以案发时案发地的客观情况为依据，以相同或类似的旅游线路为基础，获取能佐证旅游团费或地接费用低于市场价30%的法人陈述或导游等相关人员的询问笔录，排查价格是否符合一般大众的认知。
2.必须以决定旅游费用的地接交通、住宿、门票、餐饮等主要因素，对涉及的地接交通、住宿、门票、餐饮、自费项目以及由此获取的利润等关口都应予以取证，排查旅游团费或地接费用是否低于市场价的30%，价格差异可以反映出费用不合理的程度。
3.“不合理低价”不要求必然是“低于成本价”，核心是要证明旅行社以不正当的利益引诱旅游者购物消费。因此，要注意调取并搜集反映取得返利、进店提成、人头费、购物提成的电子数据、账簿记录、记账凭证、原始凭证以及有关旅游合同、合作协议、购物返佣资料等关键性的直接证据，开展外围调查，力争全面查明单个旅游线路运营的来龙去脉，环环相扣，相互印证，形成证据链。
四、适用“不合理低价游”的法律规则
目前规定对“不合理低价游”查处的法律法规条款主要是《旅游法》第35、98条和《旅行社条例》第27、34、37、53、60、62条等条款，对“不合理低价游”的处罚，《旅游法》有规定的，从其规定。没有规定的，依据条例处罚。因此要依据“不合理低价游”的类型、特征和违法行为选择处罚依据。
1.《旅游法》第35条违法案件法律适用要点。“不合理低价”的实质是旅行社以不正当的利益引诱旅游者购物消费，必须具备“诱骗旅游者获取回扣”的目的和客观要件。其特点是主观上具有诱骗故意性，在客观上违反了旅游法律法规的规定实施了不合理低价的行为。三个要件具备方可适用《旅游法》第98条给予“责令改正，没收违法所得，责令停业整顿，并处3万元以上30万元以下罚款；违法所得30万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，没收违法所得，处2000元以上2万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证、领队证”的处罚。
该条款适用要点：一是罚款和吊销可并处也可单独处罚，但处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员的必须并处，不可选择适用。二是有违法所得的，必须并处没收违法所得，不可只罚款、只吊销，不没收违法所得。
2.《旅行社条例》第34条违法案件法律适用要点。如果“不合理低价游”的主要特征是“旅行社要求导游人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队”，或者要求“导游人员承担接待旅游团队的相关费用”之一的，且不能查证“诱骗旅游者获取回扣”的目的和客观要件，不应适用《旅游法》第98条的规定，而应按照《旅行社条例》第60条给予“2万元以上10万元以下的罚款。”
该条款适用要点：一是其并未将诱骗旅游者主观故意、获取回扣后果作为查处“不合理低价游”的认定条件。二是一旦查实操作了“低于服务接待成本”旅游团队，不能查实境外地接社回扣等情形的，可按照《旅行社条例》查处。三是处罚行为人包括组团社和地接社两个责任主体。
3.《旅行社条例》第37条违法案件法律适用要点。如果“不合理低价游”的主要特征是旅行社“不向接受委托的旅行社支付接待和服务费用”、“支付的费用低于接待和服务成本”、“接待不支付或者不足额支付接待和服务费用的旅游团队”之一的，且未查证“诱骗旅游者获取回扣”的目的和客观要件，不应适用《旅游法》第98条的规定，应按照《旅行社条例》第62条给予“责令改正，停业整顿1个月至3个月；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证”的处罚。
通过上述不完全相同但相关联法律条款的比较，便于办案人员更好地理解“不合理低价游”的立法本意。办案执法须严格遵守法律进行逻辑推理，更需要按照立法意图对违法与否做出合乎法律的判断，严格遵照法律规范来认定事实和适用法律，不随意对“不合理低价游”做扩张性或限制性认定，防止执法办案的随意性，以更好地服务于办案执法实践。
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