前言
近期，国家旅游局在各地开展查处“不合理低价”行动，有人说不合理低价仅是外在表现形式，根源还在背后的商业贿赂，不铲除背后的这只黑手，还是治标不治本，“不合理低价”还会继续存在。
正文
一提这个话题，估计很多旅行社从业人员会说，为什么不能收？我们安排导游、车辆带游客去购物，购物店给点“回扣”、“佣金”很正常啊，这都是辛苦钱。你们律师啊，就是危言耸听，老子纵横江湖几十载，也没人查我呀。对此，我只能“呵呵”。你运气好而已，不能因此就推论出这种行为就是合法的，也不能说明你会永远那么走运。
现在问题来了，购物店给“佣金”、“人头费”、“回扣”的行为合不合法？要搞清楚这个问题，首先，我们先弄清楚什么是商业贿赂。
“商业贿赂”的概念
商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。针对商业贿赂，《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。《旅游法》第五十一条、第一百零四条分别明确规定：“旅游经营者销售、购买商品或者服务，不得给予或者收受贿赂。”；“旅游经营者违反本法规定，给予或者收受贿赂的，由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚；情节严重的，并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。”
《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字〔1999〕第170号）中明确规定，商场以吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。根据上述规定，游客在旅行社报名参团，而旅行社及导游负责相关行程的安排与组织，对于游客负有“信赖义务”，购物店通过向旅行社及导游实施商业行贿争取与游客的交易机会，而旅行社及导游作为信赖义务人通过安排游客购物，接受购物店的贿赂，从而帮助购物店达成争取获得交易机会的目的。不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。
下面就几个容易混淆的概念，简要阐述一下。
“回扣”与“折扣”的区分
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条规定明确了折扣的定义，即经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。该规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。见下图：
购物店向交易游客出售商品，同时交易资金从游客流向购物店，如果购物店对于该商品予以打折，那么折扣资金应当从购物店流向游客本人，游客因此而得到了优惠。但是，在商业贿赂中，购物店与旅行社私下联合，使得交易资金从游客流向了购物店，但是其中一部分资金却以“回扣”的形式从购物店流向了旅行社，游客因此而丧失了优惠利益。可以看出，商业贿赂不仅违反了正常的商业规则，并且对游客的权益造成了损害，通过这个分析就可以明确看出“折扣”与“回扣”的区别。
“佣金”的概念
根据《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。“佣金”产生于居间合同，《合同法》分则第二十三章规定了“居间合同”一节，居间合同，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此居间合同分为两类，第一，报告居间，是指居间人向委托人报告订立合同机会的居间。也就是居间人根据委托人的指示或要求，寻找可以与委托人订立合同的相对人。第二，媒介居间，是指居间人受双方当事人委托，介绍订立合同或于委托人与第三人之间联系，为其缔约居中斡旋。旅行社组织购物的活动比较符合“媒介居间”的构成要件。但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定，作为中间人收取佣金必须“具有合法经营资格”，而《经纪人管理办法》对经纪人资格取得、经纪执业人员、佣金收取等进行了明确规定。但是，许多旅行社并没有领取专门从事经纪活动的营业执照，也没领取兼营经纪活动的营业执照，且其工作人员亦没经考核领取经纪人资格证书，因此是无法合法收取“佣金”的。那么，旅行社及其导游取得经纪执照，是否就可以收取“佣金”了呢？我们认为按照目前规定是可以的，我们也希望国家旅游局和工商总局能对该问题予以明确。
构成商业贿赂的后果
《反不正当竞争法》第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。《刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“数额较大”的标准是6万元以上不满40万元，“数额巨大”的标准是40万元以上不满600万元。
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广东伟然律师事务所常年深耕旅游法律服务领域，积累了丰富的实务经验，专门成立了企业刑事法律风险防范中心，为旅游企业提供全方位的刑事法律服务。企业家擅长的是经营，而法律是律师所擅长的。企业家可以没有具体的、广博的法律知识，但是企业家不可没有法律意识。防微杜渐，才能确保企业长久健康发展，企业家才能获得财富和价值的实现。
【作者：范文文律师，现为广东伟然律师事务所副主任。业务领域：擅长旅游行业领域的法律事务，特别是旅行社、运输公司和保险公司等经营主体的相关法律事务，包括旅行社与旅游者之间的合同纠纷、侵权纠纷，旅行社、运输公司、酒店、景区、保险公司等旅游经营者之间的纠纷等。
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