广东伟然律师事务所2016年所刊第一期
2016年伊始,国内各大媒体的头条新闻即被一宗诉讼所占据,引起了社会的高度关注与热议,此宗诉讼即系金阿欢诉江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司侵害商标权纠纷一案,深圳市中级人民法院于2015年年末对该案作出终审判决,主要判决为:江苏省广播电视总台下属的江苏卫视频道于判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称。此宗诉讼在成为娱乐热点的同时,亦将知识产权保护以前所未有的力度与广度推送在公众视野之内,引起了社会各界对知识产保护的关注与思考。
在将上述诉讼作为热议话题的同时,各旅行社亦应该引以为鉴,反观自身在日常经营活动中是否也存在着侵犯他人知识产权的行为,是否亦存在被他人起诉索赔的风险,并应深思应如何防范此风险,以合法合规经营。
因旅行社行业属于服务性行业,并非制造业,因此在经营活动较少涉及发明专利、实用新型专利及工业品外观设计等工业产权,遭遇知识产权纠纷多为著作权、商标权纠纷,而本文将主要围绕著作权进行论述分析。
一、我国有关著作权保护的法律规定
依据《中华人民共和国著作权法》(下称“著作权法”)第二、三条之规定,作品包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品,而作品的表现形式多种多样,例如有文字作品、音乐作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品、工程设计图、模型作品、计算机软件等等。同时,若中国公民、法人或者其他组织创作了符合法律规定的作品,不论是否发表,即从创作之日起依法享有著作权,受法律保护。
依据著作权法第十条之规定,著作权分为人身权和财产权,其中人身权有四项,包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权;而财产权有十三项,包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权,以及其他权利。若需要使用他人作品,尤其是商业用途,则应取得著作权人的许可或转让,并支付报酬,否则构成侵权,即使具有著作权法第二十二条所规定的特殊使用情形,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但亦应当指明著作权人姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人的人身权。
另外,利用信息网络侵犯他人著作权的行为日趋严重,国务院为此颁布实施了《信息网络传播权保护条例》,以特别保护著作权人的信息网络传播权,该条例第二条规定:权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外,任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供,应当取得权利人许可,并支付报酬。
二、侵犯著作权所需承担的法律责任
(一)民事责任
依据著作权法第四十七、四十八条之规定,侵犯他人著作权的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
依据著作权法第四十九条之规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。
同时依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定,侵权人所需承担的权利人为制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用,即主要为公证费、律师费。
(二)行政责任
依据著作权法第四十八条之规定,若侵权人在侵犯他人著作权的同时损害公共利益的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
另外,依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条之规定,若侵权人在侵犯他人著作权的同时损害公共利益的的,著作权行政管理部门根据情节轻重,可处25万元以下的罚款。
(三)刑事责任
依据著作权法第四十八条之规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
而我国刑法亦专门对侵犯著作权的犯罪行为规定了刑罚。依据刑法第二百一十七条之规定,以营利为目的,如侵犯他人著作权情节特别严重的,最高可处以七年有期徒刑。
三、旅行社行业著作权纠纷频发的原因
旅行社行业在近几年蓬勃发展,业务迅速增加,但著作权纠纷亦日益增加,通过统计由最高人民法院所公布的裁判文书可知,2015年度中,深圳辖区内的法院所审理的旅行社作为被告的著作权纠纷案件高达上百起,结合生效裁判文书以及伟然所代理经办的案件可知,旅行社行业著作权纠纷频发的原因主要有以下几个:
(一)缺乏知识产权专业法律知识
大多数旅行社从业人员的所学专业为旅游、财会、管理、外语等,而法律专业出身的较少;同时,大部分旅行社并未专门设置法务部或招聘法律专业人员或具有知识产权知识的专业人员,在业务操作过程中,未能有效规避侵犯他人知识产权的风险,风险把控能力较弱,出现纠纷争议的概率亦随之提高。
(二)使用权属不明的网络作品
旅行社出于广告宣传、招揽顾客之需,须采用许多图片、照片或文字等作品,但大部分旅行社并无拥有著作权或已经著作权人许可使用的作品,出于节省成本、方便快捷的考虑,并抱有侵权而不被起诉的侥幸心理,即在互联网上下载并使用免费图片等作品,且未注明著作权人的姓名。
当著作权人发现他人擅自使用其作品时,可能会启动司法程序主张权利,要求侵权人赔偿其损失。而按照深圳地区法院的裁判标准,每侵犯一张图片的著作权,根据具体情形,侵权人可能需要赔偿人民币数千元甚至上万元,而且需要承担著作权人为主张权利而支出的律师费、公证费等合理费用。即使旅行社未能因使用侵权作品而获利,但亦需要承担侵权责任,因为构成侵权不以获得利润为前提,未能获利不能成为免除赔偿责任的抗辩理由。
另外,需要提醒的是,社会上存在部分人员或公司专门将其享有著作权的作品发布在互联网上,专供他人免费下载,当他人将其作品用于商业用途时,其即提起诉讼索偿,以此获利。
四、防范侵犯他人著作权风险的建议
旅行社可以采取一定的措施防范或降低侵犯他人著作权的风险,避免陷入不必要的争议诉讼,避免遭受不必要的损失。
结合伟然所以往的知识产权法律服务经验,以及旅行社的业务操作实践,旅行社可以参考借鉴以下建议:
(一)要求资料提供方作出权利保证及明确约定追偿权利
在旅行社同行委托接待业务中,旅游产品一般是由地接社设计提供,组团社直接使用地接社提供的由广告公司设计制作的广告单页、行程单等其他宣传文件对外代为销售或招徕旅游者,若广告公司在宣传文件中使用了侵犯他人著作权的作品,组团社首先被索偿的风险较大,组团社对著作权人的承担侵权责任之后,可以向地接社追偿,地接社向组团社承担责任之后,可以向广告公司追偿。
但是,如果组团社与地接社事先未明确约定责任承担的,组团社向地接社追偿时,地接社极可能会拒绝承担责任,因此组团社追偿难度较大。同理,地接社向广告公司追偿亦然。
为防止追偿不能,因此,建议组团社在与地接社合作之前,签署书面的合同或协议,并从中明确约定,地接社需保证其所提供的广告单页、行程单、产品介绍等宣传文件材料均不侵犯第三方的知识产权或其他民事权利,否则组团社有权在向第三方承担责任之后向地接社追偿。同理,地接社在委托广告公司设计、制作广告时,也可以参照前述约定,明确追偿权。
(二)使用权属明晰作品或自有作品
防范侵犯他人著作权风险的有效措施系使用权属明晰且经他人许可的作品或自己享有著作权的作品。
第一,旅行社可以向专业出售图片、摄影作品或其他作品的网站或公司购买权属明晰的作品,妥善保管授权使用文件。因为该等网站或公司所出售的作品一般是代著作权人对外出售的,已经取得著作权人的许可,且其亦会作出相应的权利保证以及说明。即使因此被他人索偿的,旅行社亦可以依法依约向出售作品的网站或公司追偿。
第二,旅行社也可以向景区、酒店或产品供应商索取相关的图片或宣传作品,因为出于宣传之需,景区或酒店等一般会自行摄制或设计图片或宣传作品,即其享有著作权,自然可以许可旅行社免费使用。
第三,最保险的办法系使用自己享有著作权的作品,因此,可以要求本公司员工在外出踩点线路或带团过程时,自行拍摄照片,以及自行设计、撰写作品,如此可以很大限度避免侵犯他人著作权,放心使用。
(三)谨慎使用免费的网络作品
如确需使用免费的网络作品,亦应谨慎,可以参照以下建议:
第一,尽量在专业的免费图片网站下载图片。目前,有部分图片网站出于公益目的,专业提供免费且无著作权限制的高清图片,其所提供的图片作品一般系由摄影师或设计师捐赠的,网络用户无需取得许可及付费就可以任意下载使用,可以用于学习、交流、商业等用途,出现侵犯著作权纠纷的风险较小。
第二,注明著作权人姓名以及出处、使用人联系方式。如确需使用免费的网络作品,而又无法取得著作权人许可的,建议在使用时注明著作权人的姓名或名称,并标明作品出处,这样可以避免侵犯他人的著作权中的署名权,减轻侵权程度,当然前提是需要知道确切的著作权人。此外,还建议标明使用人的联系方式,若确实发生侵权行为的,方便著作权人联系使用人,以便使用人接到侵权通知,尽快采取措施,停止侵权行为,减轻侵权责任,减少赔偿金额。
(四)发生纠纷后应尽快采取补救措施
著作权人发现侵权行为之后,会要求侵权人删除或停止使用其作品,停止侵权行为,侵权人接到通知之后,应核实情况,尽快停止使用侵权作品,采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,以避免影响范围的扩大,以减轻赔偿责任。
同时,在接到著作权人的通知之后,应尽快咨询律师,以明确形势,采取应对措施,防止侵权责任进一步扩大,赔偿责任加重。另外,如出现争议纠纷或陷入诉讼的,应尽早聘请律师,制定应对策略,尽量降低损失。
广东伟然律师事务所
二〇一六年一月二十八日