案情简介
原告（二审上诉人）：深圳市某国际旅行社有限公司
被告一（二审被上诉人一）：某广州国际旅行社有限公司东莞分公司
被告二（二审被上诉人一）：某广州国际旅行社有限公司
被告一让其招徕的五名参加原告2013年1月29日组织的“韩国首尔五天常规团”，并在《团队确认书》中以条款形式对游客滞留不归等问题作出担保。行程过程中，发生游客滞留不归等情形，原告将被告一、二诉至法院。
一审情况及判决结果
原告深圳市某国际旅行社有限公司诉被告一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司、被告二某广州国际旅行社有限公司委托合同纠纷一案，东莞市第一人民法院南城人民法庭于2013年3月15日立案，原告委托诉讼代理人闵令波律师到庭参加诉讼，被告一、二委托徐炼律师到庭参加诉讼。
原告诉称：
被告一将招徕的韩国游游客委托原告组织接待，双方于2013年1月21日签订《团费确认书》，约定将五名游客交由原告接待，团费每人2080元，总计10400元，并就游客滞留国外的问题约定参团期间客人须遵守当地法律、随团进出、保证按期归国。如有客人在境外发生擅自离团、延期返国、滞留不归等情形，被告一必须保证向原告支付风险金每人人民币伍万元整，并且承担由此引起的一切法律及经济责任。2013年1月25日被告一的负责人唐皓将该笔团款10400元支付给原告。
原告接待的出境旅游团于2013年1月29日抵达韩国首尔，当天晚上被告交由原告接待的该五名游客便擅自离团，经当地警方确认及该团领队和游客的证实，该五名游客于2013年1月29日23:00逃离了住宿场所至今未归，给原告造成了难以弥补的损失。
原告多次向被告一催讨因该五名滞留国外的游客产生的风险金，被告一均以各种理由推诿，拒绝支付该笔款项。为此原告向法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告一支付给原告风险金人民币25万元及逾期支付利息；2、判令被告一承担原告维权而支付的律师费人民币12400元；3、判令被告一承担本案全部诉讼费用；4、判令被告二承担连带责任。
被告一、二辩称：
不同意原告的诉求，原被告之间没有建立保证合同关系，原告的诉讼请求应当予以驳回。
经审理查明：
被告一委托原告组织5名客人梁建中、徐文盛、李丽珍、吴秀云、陈丽芳赴韩国旅游。2013年1月21日,原告向被告一传真《团费确认书》,主要内容有,确认出团客人名单、出团日期;应支付团费如下:每人2080元,共10400元,确认回传,团款出发前付清。《团费确认书》所附注意事项:“2。参团客人须遵守当地法律、随团进出、保证按期归国;如有客人在境外发生擅自离团、延期返国、滞留不归等情形,贵公司必须保证向深圳市某国际旅行社有限公司支付风险金每人50000元,……”被告一在《团费确认书》上签字盖章后回传给原告。被告一于2013年1月25日向原告支付了团费。
梁建中、徐文盛、李丽珍、吴秀云、陈丽芳在韩国旅游期间脱团。原告依据《团费确认书》所附注意事项2的约定向被告一要求支付风险金250000元。
以上事实,有原告提交的团费确认书、银行流水单、支付担保金确认、韩国首尔五天休闲团团队出境名单、团队出境机票名册及保险凭证、公证书和翻译页、书面证人证言、护照、委托代理合同、认证书、律师费发票,被告一、二提交的担保书、出境旅游组团合同、QQ聊天记录,以及本院庭审笔录等附卷为证。
法院认为:
被告一将其接待的游客交原告组织出团,双方之间成立委托合同关系,合同的内容不违反法律和行政法规的禁止性规定,应认定合法有效。被告一委托原告组织出团的5名客人发生擅自离团情形的事实,双方并无异议,应为有效。但法院认为《团费确认书》所附注意事项2的条款是原告未与被告协商而预先拟定的条款，属于格式条款。
原告向被告一传真《团费确认书》要求确认回传,根据确认书的标题及内容结构,一般而言相对方只是针对出团客人名单、出团日期、应支付团费这些内容核实确认,注意事项部分的内容没有特别标识提醒注意。注意事项2的条款属于为被告一设定义务的格式条款,但原告没有通过合理方式提请被告一注意《团费确认书》所附注意事项的内容;在原告没有提请被告一注意并由双方就条款内容进行协商的情况下;该格式条款不具有法律效力。并且类似案例中，其他旅行社对风险金问题的约定是通过由委托方单独签署《不可撤销担保书》的形式确定的,该《不可撤销担保书》证明委托方已对相关条款充分了解并同意接受,故对当事人具有相应的法律效力。
判决结果：
依照《中华人民共和国合同法》第三十九条, “采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”一审法院据此驳回原告全部诉讼请求。
二审情况及判决结果
一审判决后，原审原告深圳市某国际旅行社有限公司不服东莞市第一人民法院南城人民法庭作出的（2013）东一法民二初字第1837号民事判决，向东莞市中级人民法院提起上诉，该院依法组成合议庭审理了本案。
上诉人深圳市某国际旅行社有限公司不服原审判决,向东莞中院提起上诉，上诉理由如下：
一、一审认定《团费确认书》的注意事项第2款是格式条款是错误的。《团费确认书》的注意事项第1款明确表明,收到《团费确认书》后被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司如有疑问,请在当天提出,否则视为接受。上诉人深圳市某国际旅行社有限公司在《团费确认书》中已经用“注意事项”的字眼提醒被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司的注意, 被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司收到《团费确认书》后没有提出任何异议并签字盖章回传,应视为被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司已经接受《团费确认书》的所有条款。《团费确认书》的注意事项第2款为双方真实意思表示,具有法律效力。
二、一审违反法律程序,剥夺了上诉人深圳市某国际旅行社有限公司的辩论权,违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的诚实信用基本原则。在一审法庭辩论阶段,《团费确认书》的注意事项第2款是否经过上诉人深圳市某国际旅行社有限公司与被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司协商订立并不属于本案的争议焦点, 被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司并未以《团费确认书》的注意事项第2款是格式条款且上诉人深圳市某国际旅行社有限公司未采取合理方式提醒被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司注意等理由对该条款的效力进行抗辩,但一审却以上述理由驳回上诉人深圳市某国际旅行社有限公司的全部诉请。一审以双方当事人都未曾提及和辩论的理由、未曾辩论的法律直接做出判决是违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的辩论原则及诚实信用原则。
三、旅行社为防止客人境外非法滞留,收取相应的“出境游保证金”已经成为行业惯例。旅行社收取“出境游保证金”的目的是为了保证旅行社良好送签记录、控制其经营风险。目前我国法律尚未对旅行社组团出境旅游时是否应当收取保证金作出明确规定,根据“法无禁止即可为”的法律适用原则, 被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司应依照担保条款对游客的滞留承担担保责任。另根据《团费确认书》注意事项第2款的规定, 被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司除了要向上诉人深圳市某国际旅行社有限公司支付风险金外,还需承担由此引发的一切法律及经济责任,因此被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司应承担上诉人深圳市某国际旅行社有限公司为维护自身合法权益而支出的律师费12400元。
四、根据《中华人民共和国担保法》第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款”, 被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司在具有担保性质的《团费确认书》上签字盖章确认,视为其对其中的担保条款进行了承诺,双方建立了保证合同关系,无需单独签署《不可撤销担保书》。被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司承诺的担保条款是对委托合同的履约情况所做的保证,是履约保证,该担保条款属于委托合同不可分割的一部分,放在相当于委托合同的《团费确认书》中并无不可。
被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司、被上诉人二某广州国际旅行社有限公司辩称：
一审认定事实清楚,适用法律正确,请求二审维持原判。
二审法院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间, 上诉人深圳市某国际旅行社有限公司向法庭提交一份深圳市旅游协会出具的关于组团旅行社收取“出境游保证金”支付给接待社情况说明。
二审法院依职权向东莞市旅游局致函调查出境游保证金的收取情况,东莞市旅游局回函称:《中华人民共和国旅游法》明确规定参加出境旅游的公民不允许滞留不归,同时,如发生游客滞留不归的情况,旅游目的地国家领事馆也会对送签旅行社(即接待社)进行处罚。为了防止旅游者滞留不归,国内出境游旅行社在组织旅游者出境旅游时,一般要求旅游者出团前向组团社缴纳一定数量的现金(即出境游保证金)作为“押金”,这已成为旅游行业的不成文规定。我国现行旅游法律法规没有对旅行社在组织出境游时收取游客的“出境游保证金”事宜有明确规定,一般情况下,“出境游保证金”是否收取及收取金额的多少由组团社和接待社协商约定后决定。由于领事馆的处罚对象是接待社,因此是否收取“出境游保证金”的主导权在接待社。如果接待社要求组团社收取旅游者的保证金,组团社一般都会收取,此时发生游客滞留不归事件,组团社都会向接待社支付“出境游保证金”；如果接待社不要求收取,组团社则一般不会主动收取。
二审法院认为:
本案为委托合同纠纷。双方虽没有签订正式的委托合同,但是被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司将自己招揽的游客交由上诉人深圳市某国际旅行社有限公司接待赴韩国旅游,并签署了《团费确认书》,双方已经形成事实上的委托合同关系。《团费确认书》是双方真实意思表示,且没有违反法律法规禁止性规定,合法有效。本案二审争议焦点为:《团费确认书》所附注意事项2的条款是否具有法律效力。
针对上述争议焦点,二审法院分析如下:根据东莞市旅游局以及深圳市旅游协会的函件内容,接待社向组团社收取出境游保证金是组团社、接待社之间屡见不鲜的事情, 被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司作为专门从事旅游服务的旅行社,应当知道上诉人深圳市某国际旅行社有限公司有可能提出出境游保证金的要求,故被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司在回签上诉人深圳市某国际旅行社有限公司传真的《团费确认书》时应当尽到注意义务,审查当中是否含有出境游保证金的内容。现被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司在上诉人深圳市某国际旅行社有限公司传真的包含出境游保证金的《团费确认书》上签章确认,应视为其认同出境游保证金条款的法律效力。
同时,出境游保证金条款作为双方委托合同约定的违约担保条款,一经成立即发生法律效力,无需单独再行签订保证合同。因此,上述出境游保证金条款应视为双方的有效约定,具有法律效力。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自已的义务……”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定,出境游保证金条款作为上诉人深圳市某国际旅行社有限公司与被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司之间委托合同的保证条款,没有违反法律法规强制性规定,合法有效,合同当事人应予遵循,现被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司交由上诉人深圳市某国际旅行社有限公司接待出境的游客确已发生离团、滞留不归的情形,属于被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司违约, 上诉人深圳市某国际旅行社有限公司据此要求被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司、被上诉人二某广州国际旅行社有限公司承担违约责任,即支付出境游保证金合理,应予支持;原审判决对此认定有误,应予纠正。
另,关于上诉人深圳市某国际旅行社有限公司诉请的律师费。因律师费并非必然发生的费用,双方也没有明确约定律师费的承担,故对其该项诉请不予支持。
被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司是被上诉人二某广州国际旅行社有限公司的分公司,不具有法人资格,其责任应由被上诉人二某广州国际旅行社有限公司承担。
二审判决结果：
二审法院认为原审判决认定事实清楚,程序合法,但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:
一、撤销广东省东莞市第一人民法院(2013)东一法民二初字第1837号民事判决；
二、限被上诉人一某广州国际旅行社有限公司东莞分公司、被上诉人二某广州国际旅行社有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向上诉人深圳市某国际旅行社有限公司支付保证金250000元；
三、驳回上诉人深圳市某国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。
法理解析
本案为委托合同纠纷，双方争议的焦点为：双方未另行签署担保函件，对发生游客滞留境外情形组团社应承担违约责任进行单独约定，仅在《团费确认书》中以合同条款形式约定发生游客滞留境外情形组团社应承担违约责任的情况下，该合同条款是否具有法律效力。
在旅游活动中，旅行社之间开展业务合作，将旅游业务委托给其他旅行社代办，在行业内称之为转团或拼团。本案中，被告一向原告发来合作请求，将5名游客委托原告接待，参加原告2013年1月29日组织的“韩国首尔五天常规团”，原告答应被告请求，并按照合同要求接待了被告一委托的5名游客，双方建立委托合同关系。
出境旅游活动中，旅行社面临的重大风险之一为游客滞留不归，一旦发生游客滞留境外的情况，国内及境外有关部门会对送签地接社进行经济上及行政上的处罚，严重的还可能会被吊销送签的签证权，并且面临着被目的地国家的大使馆施以“停签”的处罚，而“停签”将会给送签地接社造成重大经济损失。因此接待社向组团社收取出境游保证金是组团社、接待社之间屡见不鲜的事情。并且原告在接受被告合作请求时，已将万一发生游客滞留不归的风险告知了被告一，并在《团费确认书》中要求被告一承担每人伍万元的违约金（担保金）及由此引发的一切法律及经济责任，被告一也在《团费确认书》中盖章确认予以承诺，愿意承担该违约责任及担保责任。可见，原，被告对于出现游客滞留不归的风险均由预见，被告一也愿意承担由此引起的全部责任。
2013年1月29日23:00，被告一委托原告接待的5名游客竟然一起失踪，该5名游客自逃离住宿场所后便至今未归。被告方出现了委托合同中约定的违约情形，也就成就了合同条款约定的违约情形及其所担保的各项条件。
根据《中华人民共和国合同法》及《担保法》的相关规定，被告应承担违约责任及担保责任。但因为违约条款中未对律师费、差旅费等维权费用作出明确的约定，也无任何法律规定上述费用为违约方必须承担的费用，因此当事人在合同约定时必须明确约定，纠纷发生后导致的律师费、差旅费由违约方承担，否则该费用法院一般不予支持。
同时本案给予旅行社一个经验教训是，接待社最好是在双方建立委托合同关系时，就应及时要求组团社向接待社出具《担保函》，否则一旦接待社承诺接待游客，组团社便不愿出具《担保函》，而接待社如因此要求解除合同，又将引发再一次纠纷，承担本来可能避免的损失。
法条链接
1、《中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损
失等违约责任。
3、《中华人民共和国担保法》第九十三条 本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。
