周扬，广东伟然律师事务所资深律师，中山大学法律硕士，具有专利代理师资格、证券从业人员资格，为数十家顾问单位提供常年法律顾问，参与企业股东会会议、董事会会议，善于个性化设计内部治理及股权、合伙等激励机制，专注于知识产权领域诉讼及非诉事务和复杂疑难民商事纠纷解决，业务领域涉及高端制造、生物医药、房地产、大型零售、特许经营、高尔夫、酒店、餐饮、旅业等。
境外计算机软件著作权人如何在中国诉讼维权？
我国自改革开放以来，积极参与经济全球化进程，各国经济日益相互依赖、相互联系。党的十八大以来，党中央把知识产权保护工作摆在更加突出的位置，部署推动了一系列改革，出台了一系列重大政策、行动、规划，实行严格的知识产权保护制度，坚决依法惩处侵犯合法权益特别是侵犯知识产权行为。2020年修正的《中华人民共和国著作权法》将于2021年6月1日实施。新修正的《著作权法》加大了包括计算机软件在内的各类著作权或者与著作权有关的权利的侵权赔偿力度。
境外计算机软件著作权人（指外国人、无国籍人，下同）如何在中国诉讼维权？
本文通过以下案例就该类维权常见问题进行阐述。
【基本案情】
奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies,Ltd.）（以下简称奥托恩姆）是在美国设立的企业，奥托恩姆自称系全球知名的MDaemon系列邮件服务器软件的著作权人，已在全国范围内以原告的名义起诉未经其允许使用MDaemon系列软件的不同被告。以奥托恩姆诉深圳市锋某某通讯设备有限公司（以下简称锋某某公司）侵害计算机软件著作权纠纷案为例（已经二审终审）。法院判决：1.锋某某公司应于判决生效之日起，立即停止侵权行为，即停止使用涉案MDaemon软件，在其经营的域名为fadar.com.cn的网站中卸载MDaemon软件11.0.3版；2.锋某某公司应于判决生效之日起七日内赔偿奥托恩姆经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用合计人民币12万元；3.驳回奥托恩姆的其他诉讼请求。
一、外籍当事人在计算机软件著作权纠纷中应否委托中国律师代理诉讼？
外籍当事人在计算机软件著作权纠纷中委托外籍律师以非律师身份代理诉讼的，人民法院可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款的规定予以审查，对当事人委托的诉讼代理人不符合法定条件的，可能以代理人不适格为由不能参加庭审。因此，建议委托中国律师代理诉讼。
二、涉外民事关系适用哪里的法律？
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条的规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律；第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中的被请求保护地为中国，因此本案应适用中国法律。
三、奥托恩姆是否为本案适格原告？
本案原告代理人向深圳法院提交了奥托恩姆出具的《授权委托书》，授权上海国某知识产权代理有限公司作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表奥托恩姆对中国境内的任何侵权人就其侵犯奥托恩姆知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼；授权范围为全权代理，并有特别授权，包括提起诉讼、调查取证、承认、变更或放弃诉讼请求、转委托等；授权期限自2012年1月1日始至2015年12月31日。该授权经过合法的公证认证程序。
锋某某公司在答辩期内提出奥托恩姆没有在起诉状中签名并盖章，也没有奥托恩姆公证授权的代理人在起诉状中签名并盖章，仅有自称是委托代理人刘某的签名，且没有提供相关的证据证明与奥托恩姆存在关联性，鉴于奥托恩姆的域外主体身份，无法证明提出本案诉讼是其真实的意思表示；为此，本案奥托恩姆作为原告的诉讼主体明显不适格，请求法院驳回起诉。
法院认为：根据法院查明的事实，奥托恩姆出具《授权委托书》，授权上海国某知识产权代理有限公司作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表奥托恩姆对中国境内的任何侵权人就其侵犯奥托恩姆知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并有权转委托，该授权经过合法的公证认证程序，授权内容清楚、明确。上海国某知识产权代理有限公司据此转委托刘某在本案中作为奥托恩姆的诉讼代理人签署民事起诉状等法律文书，具有明确的授权依据。刘某作为奥托恩姆的诉讼代理人，代表奥托恩姆签署本案起诉状，其法律后果归属于奥托恩姆。无论嗣后刘某的代理权限是否终止，只要在其签署起诉状时，刘某具有相应的代理权限，其实施法律行为的后果就应当归属于委托人，奥托恩姆的起诉即具有法律效力。因此，锋某某公司关于奥托恩姆并非本案适格原告的主张，缺乏事实和法律依据，法院依法予以驳回。
四、奥托恩姆是否为涉案计算机软件作品的著作权人？
锋某某公司主张，奥托恩姆在本案没有提供已取得涉案MDaemonll.0.3版本的著作权版权注册证，也没有证据证明该版权的存在状况，无法证明奥托恩姆是该涉案版本的著作权权利人，应无权提出本案的诉讼。
奥托恩姆系美国公司，美国版权局登记信息显示，奥托恩姆系MDaemon5.05、MDaemon9.0、MDaemon9.6、MDaemon10.0系列软件的著作权人。奥托恩姆提交的美国专利商标局的商标登记证显示，字母商标“MDAEMON”属于奥托恩姆所有，注册申请内容为第九类别（美国专利分类号31，23，26，36以及38）中，用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件，初次使用日期和首次投入商业运营的日期均为1996年11月9日。奥托恩姆还提交了一份关于MDaemon软件各版本的发布时间的列表。在奥托恩姆提交的正版MDaemon软件外包装背面和安装光盘正面印有“?CopyrightAlt-NTechnologies，LtdAllRightsReserved.”字样，显示的版本为涉案版本11.0.3，安装过程中出现的《最终用户许可协议》也明确奥托恩姆为MDaemon软件版权人。
法院认为：中国与美国均属《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受该法保护。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外”；第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，奥托恩姆向法院提交了涉案MDaemon软件的版权登记文件、正版安装光盘、软件版本发布时间、版本说明书等证据，足以认定MDaemon计算机软件多个版本包括11.0.3版本的著作权人均为奥托恩姆。锋某某公司关于奥托恩姆未能证明其为涉案软件的著作权人的主张，与事实不符，法院依法予以驳回。
五、锋某某公司是否未经许可安装、使用了涉案计算机软件，是否构成侵权？
锋某某公司主张，通过Telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，因此奥托恩姆公证取证的内容不能证明锋某某公司下载并使用了涉案软件。锋某某公司还提出涉案软件存在30天试用期，在试用期内使用涉案软件不构成侵权。
Telnet命令是一种常见的计算机命令，进行Telnet探测后的反馈信息可以反映被探测服务器安装、使用相应程序的身份信息。从技术层面来说，反馈信息并不是随意出现的字符串，而是基于对探测方建立TCP连接的回应，回应信息中包含了相应端口正在运行的软件信息。通常情况下，探测方可以根据反馈信息判断被探测服务器安装、使用的相应软件的情况，即Telnet取证方式在技术上具有可靠性。与此同时，Telnet取证方式亦存在相应的局限性：一是该命令探测后的反馈信息十分有限，包含的只是服务器安装、使用软件的“表面信息”，即仅可以反映相应软件的名称及版本号，无法显示该软件的程序代码，无法直接判断该软件是否与请求保护的软件相同或实质性相似；二是从技术手段上分析，服务器的所有者和控制者可以处于某种目的，通过技术手段对软件的相关设置进行修改，使得反馈信息与服务器真正安装并使用的相关软件内容不一致。基于此，在证明被诉侵权人通过将其域名指向某安装了涉案软件的服务器的方式使用了涉案软件的待证事实问题上，Telnet探测后的反馈信息确与待证事实之间不具有确定性和唯一性。
法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”具体到本案，尽管Telnet探测后的反馈信息确与待证事实之间不具有确定性和唯一性，但如果该反馈信息与待证事实之间具有高度可能性，仍应当认定待证事实存在。综合本案事实与证据，法院认定锋某某公司未经权利人许可，安装、使用了奥托恩姆的涉案软件。根据法院查明的事实，奥托恩姆两次公证取证的时间间隔已经超过30天，均获得相同的反馈信息，故锋某某公司关于试用期使用不构成侵权的主张明显与事实不符，法院不予采纳。
六、若侵权成立，锋某某公司应当承担多大的侵权责任？
锋某某公司未经奥托恩姆许可安装、使用了涉案计算机软件，构成对奥托恩姆所享有的计算机软件著作权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。由于奥托恩姆的实际损失及锋某某公司的违法所得均难以查清，法院综合考虑涉案计算机软件的发布时间、知名度、官方销售价格、侵权性质及情节，以及奥托恩姆维权合理开支等情况，酌定锋某某公司赔偿奥托恩姆经济损失及维权合理支出合计人民币12万元，合法有据，因此，法院作出上述判决。
【伟然周律师认为】
在计算机软件著作权纠纷诉讼中，原告承担的举证责任主要有以下几个方面：
(1)权利人(原告)需提供其为软件著作权人的权源证据。例如涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、 认证机构出具的证明、取得权利的合同等；
(2)侵权人具有侵权行为。如被告使用了与原告作品相同或者相近似的表达形式、被告接触了原告的作品等相关证据；
(3)原告要求赔偿损失的，根据其请求计算损失的方法(实际损失计算法、侵权人违法所得法、法定赔偿法)不同需提供不同的证据材料。
从合理分配举证责任的原则出发，司法实践中计算机软件著作权侵权的认定标准为“实质性相似+接触+排除合理解释”。所谓“实质性相似”是指计算机软件整体上的相似，包括计算机软件程序的组织结构、处理流程、所用的数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用文字的百分比来判断。界面只是邮箱软件中一个很小的部分，可以独立编辑，界面虽然相同，但却可以是不同的计算机软件；出现相同的界面可以有不同的路径，即相同的界面可以通过不同的计算机软件实现。仅通过邮箱的一个界面并不能证明被告下载使用过原告的软件。建议境外计算机软件著作权人在中国维权应聘请专业的律师代理。
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