引言：我国法律虽没有规定自甘风险制度，但在近几年的司法实践中，我国法院对英美法系的自甘风险规则有所适用，为明确自甘风险在旅游纠纷案件的适用，本文作初步探讨以期抛砖引玉。
在英美法系的侵权法中，自甘风险也叫做危险之自愿承担、自愿者非为不当规则，是指一个人出于自愿而进行某种危险活动，那么不能就该活动带来的损害请求赔偿。关于如何定义自甘风险，学术界观点不一，有学者认为，自甘风险是行为人即受害人原可预见损害之发生而又自愿损害发生之危险，而损害不幸发生。[1]也有学者定义为自甘风险是指明知某具体危险状态的存在，而自甘冒险为之。[2]虽然我国没有自甘风险的法律规定，但我国法院在司法实践中也有采用英美侵权法自甘风险规则作为减免加害人侵权责任事由的。
2016年8月16日北京市第三中级人民法院审结的“逯宁与北京青年旅行社股份有限公司、张北县安固里草原度假有限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷上诉案”中，法院认为，摔跤活动具有对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象。基于这一特点，参与者无一例外地处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。在体育活动中出现的正当损害后果是被允许的，否则，将不利于体育活动，尤其是这种具有人身危险性的体育项目的健康发展。逯宁作为成年人，参加摔跤活动，应当对摔跤活动的上述特性有较为明确的认识。即使逯宁没有明示自甘风险，也应通过其参与摔跤的行为推定其为默示的自甘风险。但由于北青旅公司、张北公司未充分尽到安全保障义务，现有情况已经超出逯宁可以预知的合理风险，故北青旅公司、张北公司无法免除民事责任，仅可以减轻民事责任。[3]
一些旅游活动具有一定的危险性，或者对旅游者的身体状况、技能有较高要求，比如潜水、漂流、滑雪、骑马等。旅游经营者应当在活动前明确风险告知，如果旅游者在明确知道的情况下，仍要求参加该旅游活动而导致人身、财产损失的，旅游经营者没有重大过失或过错的，应当免除旅游经营者的责任。
我国侵权责任法的抗辩事由规定不足，在司法实践中经常适用的受害人同意、意外事件以及自甘风险等，都是正当的侵权责任免责事由，虽然侵权责任法对这些都没有规定，但并不否认其合理性和必要性，法律本来就存在一定的滞后性，在司法实践中应当根据实际情况予以适用。
在司法实践中具体适用自甘风险规则，应当掌握的构成要件是：
1.受害人知悉危险存在。对于危险的存在，受害人明知，或者根据证据证明其已经知道。如果受害人不知道危险存在，不能适用自甘风险规则。这里的明知是受害人确切知道，或者按照一般正常智力水平可以预见，这就要求受害人必须是安全民事行为能力人，能够自主决定是否冒险。
2.受害人有自愿承担危险的明确表示或者可以推知的默示。受害人自愿承担危险，包括明示和默示两种。明确表示承担危险的，须为文字或者口头表示；默示表示承担危险的，须有证据证明。确定默示接受危险，须受害人完全了解存在受害的危险，却自愿地选择参与该行为或者活动，依其情形显示其有接受该危险的意愿。
3.接受该危险不违反公共利益或者善良风俗[4]。自甘风险虽然是对自己利益的处分，但并不是没有限制的，比如：雇佣领域，消防员救火等。
4.加害人没有故意或重大过失。这是区分过错原则和适用自甘风险的关键，自甘风险只是对加害人一般过失的免责，如果加害人一方有重大过错或过失，会适用过错原则或其他原则。
旅游经营者的风险防范：
旅游过程中，旅行社经常安排一些自费项目，尤其是一些高风险项目，如何避免旅游者发生意外而承担责任，从下面案例，我们总结一二。
2015年4月29日张静与刘渤瑞、天津市杨柳青庄园农业文化发展有限公司生命权、健康权、身体权纠纷，天津市第一中级人民法院认为：①刘渤瑞所经营的马场未取得营业执照，亦无证据证实其所聘请的教练具有专业资质，虽然其在马场的入口及门票等处作出了“骑马有风险，风险自负”的警示，②但未根据门票背后的提示要求采取一对一的方式进行书面告知并由顾客签字确认，且该警示标志作为对顾客的善意提示，其张贴与否并非安全保障义务的全部内容，也不能就此降低或免除经营者应尽的保障责任。刘渤瑞作为该营利性马场的经营者，在张静购买门票入场后，③应当安排教练详细介绍操作规程、安排适宜骑乘的马匹并予以妥善照顾，避免危险行为发生。④在张静骑马坠地受伤时，刘渤瑞及其工作人员并未在旁照顾，其未尽到相应安全保障义务，应承担主要赔偿责任[5]。
旅游经营者的操作建议：
1.选择合格的供应商，审查该项目经营者是否取得相应许可或资质，人员是否具有相应从业资格，是否购买责任保险；
2.风险提示要详细、清楚、明确，针对不同的项目就项目危险性、使用方法、适宜人群、责任承担等内容明确告知旅游者，而不能笼统“XX项目有风险，责任自负”，采取一对一的方式进行书面告知并由旅游者签字确认；
3.督促项目经营者规范操作，保障游客人身安全；
4.事发后及时采取救助措施，妥善处理。
旅游经营者是否承担责任，核心在于是否尽到合理的安全保障义务，具体包括项目选择、风险告知、项目控制、事发后的积极救助及妥善处理等。旅游经营者应当规范业务操作，加强风险管控才能有效规避高风险项目的经营风险，保障旅游者的人身安全。
参考文献:
[1] 程喊。《论侵权行为法中受害人的同意》。《中国人民法学学报》，2004年第4期：第12页。
[2] 曾世雄。《损害赔偿法原理》。北京：中国政法大学出版社，2001年版：第93页。
[3] 中国裁判文书网
http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=d52b4ec3-dbaf-4883-a8dd-b8bc32c5146e&KeyWord=%E5%BC%A0%E5%8C%97%E5%8E%BF%E5%AE%89%E5%9B%BA%E9%87%8C%E8%8D%89%E5%8E%9F%E5%BA%A6%E5%81%87%E6%9C%89%E9%99%90%E8%B4%A3%E4%BB%BB%E5%85%AC%E5%8F%B8。该案游客在旅游过程中观看蒙古族摔跤表演，在参与摔跤项目时受伤。
[4] 杨立新，吕纯纯。《侵权案件应当适用自甘风险作为免责事由》。《理论周刊》，2010年3月24日第10期。
[5] 中国裁判文书网
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