来源：旅游电子合同
作者简介：张宗保，深圳市执业律师，现就职于广东伟然律师事务所。张律师处理过大量的游客投诉及诉讼案件，在其他民商事诉讼案件处理如合同纠纷、人身侵权纠纷、民间借贷纠纷、著作权纠纷、离婚纠纷等方面亦有丰富的实践经验。
导言：随着人们生活水平的提高，报团旅游的人数相比以往快速增长。大幅增长的旅游活动频率，必然也就产生更多的纠纷。旅游者与旅行社之间产生的纠纷，从法律上进行归类无非两类：一类是人身损害导致的纠纷，另一类是财产损失导致的纠纷。今天我们就来谈谈案由运用对旅游者维权的具体影响。
一、案由类别
对于旅游者与旅行社之间的纠纷而言，司法实践处理一般是划分为两类细分案由，一类是“旅游合同纠纷”，另一类是“生命权、健康权、身体权纠纷”。前者可归入到“合同、无因管理、不当得利纠纷”之顶级案由中，后者可归入到“人格权纠纷”之顶级案由中。
二、不同案由的适用场景
根据《旅游法》第七十一条的规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”我们可以得知，旅游事故的责任方，涉及到诸多服务链中的服务提供者。与旅游者签署合同、收取旅游款项的旅行社称为“组团社”，而将实际负责接待旅游者的旅行社称为“地接社”，其他辅助履行提供服务的主体称为“履行辅助人”（可参考《旅游法》第一百一十一条）。
三、“旅游合同纠纷”在诉讼中的权利救济能力
根据《合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同具有相对性，对于旅游者与组团社来说，基于合同相对性，只要旅游者基于旅游合同获得的权利（包括完整严格实现行程的权利、人身安全与财产安全获得安全保障的权利）受到损害，旅行社（组团社）即构成违约。 而根据合同法的原理，违约责任为无过错责任。因此，将组团社列为被告，则对于权利实现救济的便利性（侵权方可能在国外或不明确其信息）、有效性（不用担心找错责任目标）均为合适的方式。
举例A，某旅游者参加旅游行程，其中存在酒店不达标、景点遗漏、导游无证上岗情形，则若提起旅游合同纠纷之诉，在证据扎实的情况下，即使实际提供导游服务及实现行程的不是组团社，但仍可以就前述三项主张相应的违约金并获得支持。旅游者无需费心查找实际责任方的主体信息用于起诉，亦无需考量实际责任方与合同责任方（旅行社）之间过错如何划分之问题。这是“旅游合同纠纷”这一案由的两处优点所在。
但“旅游合同纠纷”亦存在缺点：双方具体均需严格适格，且对于特殊赔偿项目不予支持。
对于主体需严格适格的问题：仍以上述A案例为例，旅游者若起诉当时购买产品所在的比如携程、途牛等OTA平台，则其对平台的诉求，在相应的诉讼中，无论具体理由或证据如何，均是不能得到支持的，原因即为这些平台并非合同的向对方。 换个角度，举案例B，公司多人参团，旅游合同为多人签字而成，则若发起旅游合同纠纷之诉，则若以公司名义起诉，则由于合同签章缺乏公司之意思表示，而将导向原告主体不适格之境况，诉讼权利亦不能实现。
对于特殊赔偿项目不予支持的问题。举案例C：旅游者行程中遭遇旅行社委托的车公司安排的旅游车翻车，导致受伤，构成伤残。回国后，以旅游合同之诉将旅行社诉至法院。此时，若旅游者采用并坚持此案由，则由于“精神损害抚慰金”属于侵权责任而不属于违约，则此项诉求将面临缺乏法律依据之情形。
四、“生命权、健康权、身体权纠纷”的权利救济能力
根据《侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；”我们可以知道，精神损害抚慰金，依法适用于侵权责任之案件之中。而结合当下的主流司法实践，亦是如此作出的处理。
对于“生命权、健康权、身体权纠纷”案由的优点1，以上文案例C为例，若旅游者在起诉时采用了“生命权、健康权、身体权纠纷”案由的，或在庭审时主动或应法官之提示将“旅游合同纠纷”案由变更为“生命权、健康权、身体权纠纷”案由的，其对于精神损害赔偿的请求的壁垒便可以在法律依据上打通。
而对于“生命权、健康权、身体权纠纷”案由的优点2，则是可以节省诉讼资源。仍以案例C为例，实际安排车辆的为车公司，若以旅游合同纠纷为由向旅行社追责，虽旅游者请求主体不存在适格障碍，但将三个或多个主体（若有关责任方购买了保险，则保险公司便更可成为诉讼主体之一）置于同一诉讼之中，则法院可以将最终责任方判定于判决之中，避免了二次商事纠纷追偿的必要。
对于“生命权、健康权、身体权纠纷”案由的缺点，则即是上文所述“旅游合同纠纷”的优点的折射点了。概言之，即为“需花费额外成本获知侵权方主体信息用于起诉”以及“需举证证明被告存在侵权之过错事实”，这是旅游者作为原告在确定侵权主体和侵权事实举证责任等诉讼成本上的增加。举案例D，旅游者境外旅游过程中被当地导游人员殴打，旅游者若欲起诉此人，不但需获得此地接旅行社的主体信息材料用于应诉，还需证明其殴打之事实，两处操作成本均不低。
五、基于现行法律规定及司法实践的诉讼方案
在不涉及人身损害的情况下，一般是使用“旅游合同纠纷”案由，可以顺利用于主张违约金、医疗费、伤残赔偿金等费用，能免除相对更重的举证责任，并降低收集被告主体信息的难度。
在涉及人身损害的情况下，若旅游环节服务任一方存在故意或过失等过错，可使用“生命权、健康权、身体权”案由，能打通“精神损害抚慰金”的法律障碍，并有利于更高效地整体解决纠纷。
广东伟然律师事务所是中国首家旅游法律专业事务所，为旅游企业提供全方位法律服务。同时，综合业务部提供刑事、房地产、婚姻家庭等法律服务。伟然所主任闵令波大律师长期从事旅游法、公司法和行政法的研究和实践，在业内享有很高的知名度和美誉度。目前我所律师团队已被一百多家政府机关、旅游企事业单位等聘为常年法律顾问。
联系方式——深圳总所：0755-25469677；广州分所：020-83520960
