《旅游法》第六十五条：“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。”关于该“必要的费用”包括哪些费用，法律并未明确规定。国家旅游局和国家工商行政管理总局联合制定的《团队出境旅游合同（示范文本）》第一条 本合同术语和定义 15.必要的费用，指出境社履行合同已经发生的费用以及向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用, 包括乘坐飞机（车、船）等交通工具的费用（含预订金）、旅游签证/签注费用、饭店住宿费用（含预订金）、旅游观光汽车的人均车租等。
笔者认为必要的费用认定标准是：首先，履行合同已经发生；其次，不可退还。
必要的费用数额认定应由旅行社提出并举证。但在实践中，旅行社因为业务操作的特殊性，往往难以提供符合法定要求的必要的费用证据。于是在旅游合同中约定以团款总额的一定比例作为必要的费用是当下通行做法。比如：《团队出境旅游合同（示范文本）》第十五条，必要的费用扣除：1.旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同或者按照本合同第十二条第2款约定由出境社在行程开始前解除合同的，按下列标准扣除必要的费用：行程开始前29日至15日，按旅游费用总额的5%……行程开始当日，按旅游费用总额的70%。
但司法实践中，就该必要的费用条款性质认定主要存在两个争议焦点：
一、该必要的费用的合同约定属于格式条款，根据取消天数不同，旅游者解除合同与旅行社解除合同所对应的支付团费金额的比例是不同的，是否显失公平，属无效条款？
二、该必要的费用是否属于违约金，继而是否适用有关违约金的法律规定？
关于争议焦点一：笔者认为旅游服务涉及吃、住、行、游、娱、购等方面，旅行社是通过向第三方采购交通、住宿、餐饮、游览等服务，然后打包组合向旅游者提供旅游服务，并非旅行社自己所能独立完成的。在旅游者单方解除合同的情况下，旅行社仍需要向第三方承担付款义务或者违约责任，而所扣除必要的费用便包含向第三方应付费用，并非旅行社自己收取的费用。而在旅行社违约解除合同的情况下，旅游者直接获得合同约定比例的违约金，无需向第三方承担违约责任。因而，该必要费用的合同约定并非显失公平，并没有减轻经营者责任，加重消费者义务，是合法有效的。同时笔者也检索了北上广深等地区的类似案例，大部分法院认定该条款是有效的，当然也有法院认定是无效条款。
关于争议焦点二:该必要费用是否属于违约金，继而是否适用有关违约金的法律规定？根据《旅游法》第六十五条规定，旅游者解除合同的，无须承担违约责任，组团社在扣除必要的费用后，应当将余款退还旅游者。正是基于上述规定，为便于旅行社计算必要的费用，《团队出境旅游合同（示范文本）》根据旅游者取消行程的不同时间，规定了应当承担必要的费用不同比例。因此，笔者认为必要的费用是旅行社的损失，而不是违约金。
但很多人认为根据合同法规定，合同约定以旅游费用的一定比例承担责任方式属于违约金。笔者认为该观点忽略违约金适用的前提条件，是必须存在违约行为，没有违约行为，何谈违约金。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由此可知，违约金是承担违约责任的方式之一，是以存在违约行为为前提的。但如前文所述，根据《旅游法》第六十五条规定，旅游者解除合同是不承担违约责任的，旅游者享有任意解除权，该必要的费用是旅行社的损失，之所以根据取消行程时间不同，规定承担必要费用的不同比例，是基于该法律规定及行业操作惯例，为减轻旅行社的举证责任所作的变通之举，是损失的一种计算方法。
但司法实践中，大部分法院还是认为该必要的费用约定属于违约金，我国法律对于违约金的处理原则是补偿性为主，惩罚性为辅。法院一般会要求旅行社提供实际损失的证据，否则合同约定数额很难得到支持。故此类案件，建议旅行社尽量提供支付必要的费用证据。我们也清楚旅行社的苦衷，因操作不规范，证据意识不强等原因，举证较为困难。尤其是出境旅游活动，相关地接服务系境外履行，预订确认、合同等材料系境外形成，按照中国大陆法律规定境外形成的证据须履行相应的公证、认证手续，涉及外文的，还应当提供中文译本，这无疑大大增加了旅行社的诉讼成本与举证难度，一些诉讼标的额较小的案件，旅行社的举证成本比诉讼标的额还高。在深圳某旅行社有限公司诉张某等人旅游合同纠纷一案中，我方提供了旅行社与境外合作方的协议、确认单等证据，没有办理公证认证手续，但最后法院采纳了我方律师的观点，支持按照合同约定履行。但此案例毕竟较少，旅行社还是应当按照相关法律规定举证。
裁判规则
1.出境旅游合同约定的必要费用计算方式，减轻了出境社作为守约方的举证责任，有其合理性，不应认为高于实际损失，应予以支持---深圳某旅行社有限公司诉张某等人旅游合同纠纷一案。
本案要旨：
本案原告向被告提供境外旅游服务，因此据以证明原告损失的证据主要形成在境外，相较于境内形成的证据，原告在举证方面明显更为困难。案涉《出境旅游合同》直接依据旅游者取消行程的不同时间，规定了应当承担必要费用的不同比例，减轻了出境社作为守约方的举证责任；同时，取消行程的时间越早，则出境社有更充裕的时间与实际提供服务的第三方沟通，可以更大可能的降低损失；取消行程的时间越晚，则出境社与第三方沟通的时间就更为紧迫，可能需要承担的损失金额就越高，该约定有其合理性，故本院对被告有关案涉70%费用过分高于原告实际损失的主张不予采纳。被告应接照合同约定赔偿原告必要费用12110元(3460×5×70%），扣除被告已经支付的3000元，还应支付9110元。
案号：(2016)粤0303民初19185号
审理法院：深圳市罗湖区人民法院
2.原告因亲人去世未按时参团，属于单方解除合同。被告已举证支出接待费用，现被告按照出发当日解除合同来计算业务损失费，于法并无不当---靳某、谷某菁诉上海某旅游有限公司旅游合同纠纷一案。
本案要旨：
两原告因家人去世而取消旅游活动，但未能及时通知被告，在出发的当日没有按时到集合地点集中，两原告显然未能履行其及时通知解除合同的义务。而被告则根据合同的约定为两原告向地接社及航空公司支付了房费、机票费用等，并通过电子邮件向两原告送达了行前说明会和出团通知书，已履行了被告的旅游服务合同义务。根据被告向本院提供的华光观光安排团费确定书及银行付款单、网上银行电子回单、机票单据等证据材料，被告确实已经向地接社及航空公司支付了房费、机票费用等，且两原告在签订上述合同时已经知晓被告提供的机票系特价舱位机票，不得签转、更改或退票，被告现按合同约定以两原告在出发当日解除合同来计算业务损失费，退还两原告旅游费用共计人民币899.80元（8998元×（1－90%）），于法并无不合，本院予以准许。
案号：（2014）沪二中民一（民）终字第876号
审理法院：上海市第二中级人民法院
3.原告因飞机延误解除合同，不能归责于被告，按照合同约定，旅游者于出发当日解除合同，按旅游费总额90%向组团社支付业务损失费，被告理应退还原告旅游费的10%---王某、周某云等诉上海某旅游有限公司旅游合同纠纷一案
本案要旨：
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告于出发当日由于飞机延误而取消旅游，双方的合同关系即行解除，无须本院确认。但飞机延误不能归责于被告，故原告要求被告违约赔偿的诉请依法不予支持。按照合同约定，旅游者于出发当日解除合同，按旅游费总额90%向组团社支付业务损失费，被告理应退还原告旅游费的10%。
案号：（2016）沪0101民初4159号
审理法院：上海市黄浦区人民法院
4.旅行社提供合同条款明显加重了旅游者的责任，有失公平，故对旅行社减轻自己责任的条款，法院不予采纳。旅行社提交的预订机票的证据均为复印件且未提供其实际支付相关款项的证据，故旅行社针对其主张的相关支出，证据不足，法院不予支持---赵某诉北京某旅行社股份有限公司旅游合同纠纷一案。
本案要旨：
原告因其个人原因，在出发前4天向被告单方提出了解除合同，按照双方合同中违约责任的约定，原告应当按照旅游费用的70%向被告支付业务损失费，如按上述比例支付的业务损失费不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不应当超过旅游费用总额。原告认为该约定系被告提供的格式条款，加重了其本人的责任，有失公平，对此问题，本院认为，原告提及的上述合同条款确为被告提供的格式条款，该条款约定了原告单方提出解除合同时，应按照70%的比例向被告支付业务费，如被告的损失超出上述比例，原告应当按照被告的实际损失予以赔偿，但该条款未对被告的实际损失未达到70%的比例时，是否退还原告多余的费用进行约定，该条款明显加重了原告的责任，有失公平，故对被告减轻自己责任的条款，本院不予采纳。按照我国旅游法第六十五条的规定，在旅游者解除合同的的情况下，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者，但被告提交的为原告预订机票的证据均为复印件且被告未提供其实际支付相关款项的证据，故被告针对其主张的相关支出，证据不足，本院实难采信。原告要求被告退还剩余旅游费用的请求正当，本院予以支持。
案号：（2014）西民初字第9196号
审理法院：北京市西城区人民法院
相关建议
此类纠纷，作为旅行社应强调按照旅游合同执行，同时也应提供产生必要的费用证据，以证明旅行社确实产生了损失，否则较难获得法院支持。这需要旅行社在业务中规范操作。
⒈旅行社应当与旅游者签署书面旅游合同，书面合同包括纸质形式，也包括电子合同。
⒉旅行社规范与地接社、履行辅助人的合同签署，明确款项支付方式及时间、退团费用的承担及违约责任等，如地接社、履行辅助人系境外的，尽量在境内完成最后的签署、确认。
⒊规范财务支付，尽量采用银行转账支付方式，并备注明确的用途信息，与每单业务相对应，定期结算的，应当有对账确认。
⒋建立、健全业务档案管理制度，及时收集、保存相关合同、凭证等材料。
⒌完善纠纷处理机制，及时固定有利证据。
作者：范文文律师，广东伟然律师事务所副主任。擅长旅游行业领域的法律事务，特别是旅行社、运输公司和保险公司等经营主体的相关法律事务，包括旅行社与旅游者之间的合同纠纷、侵权纠纷，旅行社、运输公司、酒店、景区、保险公司等旅游经营者之间的纠纷等。 主要著作：《旅游纠纷典型案例与法律实务》 闵令波、范文文合著--2017年7月
